Rulemaking in der Bankenunion : administrative Normsetzung von EBA und EZB zur Gewährleistung kohärenter Regulierungsverträge

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Titel
Vorwort
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
1. Teil: Einführung
	A. Einleitung
	B. Vorgehen und Begriffsklärung
	C. Rechtsökonomische Perspektive
2. Teil: Kohärenz
	A. Normative Betrachtung
	B. Teleologische Betrachtung
		I. Europäische Systemrisiken
			1. Negative Externalitäten von Bankenaktivitäten
			2. Die Europäische Systemstabilität als öffentliches Gut
			3. Negative Externalitäten in der Währungsunion: Europäische Systemrisiken
				a) Implizite Haftung aller Mitgliedstaaten der Währungsunion
				b) Fehlanreize im Hinblick auf ESM und Einlagensicherung
				c) Geldschöpfung
		II. Regulierungs- und Aufsichtsversagen: Mangelhafte Internalisierung der europäischen Systemrisiken
			1. Regulierung und Aufsicht
				a) Der Regulierungsvertrag: Funktionales Verständnis von Regulierung und Aufsicht
				b) Europa: Prinzip der Herkunftslandkontrolle
			2. Der sozial optimale Regulierungsvertrag
				a) Internalisierungsfunktion von Regulierung und Aufsicht
				b) Unvollständigkeit der Regulierungsverträge: Die Eigentümlichkeit der Aufsichtssachverhalte
			3. Zersplitterung der Regulierungsverträge
				a) Arten von Spielräumen
					aa) Rechtliche Spielräume
						(1) Umsetzungsspielräume
						(2) Wahlrechte
						(3) Unbestimmte Rechtsbegriffe: Insbesondere SREP
						(4) Interne Ansätze
					bb) Faktische Spielräume
				b) Divergenzen im europäischen Multi-Level-System
					aa) Unterschiedliche Ausgangsbedingungen
						(1) Wirtschaftliche Ausgangsbedingungen
						(2) Rechtliche, kulturelle und politische Bedingungen
						(3) Funktionale Komplementarität mitgliedstaatlicher Institutionen: mitgliedstaatsinterne Kohärenz
					bb) Agenturprobleme zwischen NCAs und Instituten: Unkenntnisprobleme
					cc) Agenturprobleme zwischen Union und NCAs: Koordinationsprobleme
						(1) Unbewusste Koordinationsprobleme
						(2) Bewusste Koordinationsprobleme: Die Produktion der Regulierungsverträge
							(a) Regulatory competition
							(b) Capture
								(aa) Regulatory capture
								(bb) Governmental capture
			4. Zwischenergebnis: Regulierungsversagen
		III. Das Regulierungsziel der Kohärenz
			1. Kohärenz zur Überwindung der Divergenzen
			2. Gesteigertes Koordinierungsbedürfnis in der Bankenaufsicht und der Währungsunion im Besonderen
			3. Maßstab: Wertungsstimmige Aufsichtsergebnisse
		IV. Zwischenergebnis
	C. Herstellung von Kohärenz
		I. Zentralisierung: Herstellung der Wertungsstimmigkeit der Aufsichtsergebnisse
			1. Zentralisierung durch Delegation an europäische Behörden
				a) Vorteile der Zentralisierung auf EBA und EZB
				b) Die Rolle des rulemaking
			2. Delegationsprobleme: Zwischen Unabhängigkeit und externer Kontrolle
				a) Agenturkosten
				b) Unabhängigkeit
					aa) EBA
					bb) EZB
					cc) Zwischenergebnis
		II. Instrumente der Zentralisierung
			1. Aufsichtsrecht: Das Single Rulebook
				a) Koordinierende Rechtsakte
				b) Guidance
			2. Integration der Aufsicht
				a) Direkte Aufsicht der EZB
					aa) Zuständigkeit gegenüber den systemrelevanten Instituten
					bb) Funktion
				b) Indirekte Aufsicht der EZB
				c) Anwendbares Recht
					aa) Unionsrechtlich determiniertes Recht
					bb) Anwendung rein nationaler Rechtsvorschriften?
	D. Kategorien bankenaufsichtlicher Zentralisierungsinstrumente
		I. Inhaltliche Bindungen und Spielräume
			1. Aufsichtsermessen (supervisory judgement)
			2. Regulierungsermessen (regulatory powers)
			3. Politisches Ermessen (policymaking powers)
		II. Prozedurale Anforderungen
		III. Verbindlichkeit
			1. Unbedingte Beachtlichkeit
				a) Rechtliche Erzwingbarkeit
				b) Exkurs: Safe harbour-Wirkung
			2. Bedingte Beachtlichkeit
				a) Richtigkeitsvermutung
				b) Regelverbindlichkeit
					aa) Selbstbindung
					bb) Drittbindung
					cc) Funktionen regelverbindlicher Instrumente
			3. Soft law: Außerrechtliche Wirkungsmechanismen
				a) Funktionen von soft law in der Finanzaufsicht
					aa) Politische Funktionen
						(1) Flexibilität
						(2) Kommunikation
							(a) Self-commitment: race to the top
							(b) Commitment-Probleme in der Bankenaufsicht
					bb) Rechtsbezogene Funktionen
				b) Wirkungsmechanismen
					aa) Rein außerrechtliche Wirkungsmechanismen
						(1) Ökonomisch-politische Mechanismen
							(a) Wirkungen auf Institute
							(b) Wirkungen auf Mitgliedstaaten
						(2) Psychologische Mechanismen
					bb) Berücksichtigungspflichten
					cc) Erklärungs- und Begründungspflichten: Kontrolle außerrechtlicher Wirkungsmechanismen
			4. Zwischenergebnis
3. Teil: Primärrechtlicher Rahmen
	E. Primärrechtlicher Rahmen der Delegation
		I. Schaffung von Einrichtungen der Union
		II. Delegation von Entscheidungskompetenzen an EBA und EZB
			1. EBA als vertragsfremde Einrichtung
				a) Primärrechtliche Anforderungen
					aa) Inhaltliche Reichweite der Entscheidungen
						(1) Umgrenzung der Entscheidungsspielräume: Technische Entscheidungen
						(2) Kontrolle
					bb) Verbindlichkeit und Adressatenkreis
						(1) Verbindlichkeit gegenüber Privaten
						(2) Verbindlichkeit gegenüber Mitgliedstaaten
				b) Schlussfolgerungen für das rulemaking der EBA
					aa) Kontext der Befugniserteilung
						(1) Materiell- und formellrechtliche Umgrenzungen
						(2) Abgrenzung policymaking vs. regulatory powers
					bb) Kontrolle
			2. EZB als Unionsorgan
				a) Das institutionelle Gleichgewicht
				b) Begrenzung auf „besondere Aufgaben“
					aa) Inhaltliche Beschränkung: Sicherung der Kohärenz
					bb) Verbindlichkeit der rulemaking-Instrumente
			3. Zwischenergebnis
	F. Rechtliche Einordnung des Kohärenzziels
		I. Rechtliche Gestalt der Kohärenz
			1. Kohärenz als ausdrückliches Rechtsprinzip
			2. Kohärenz als implizites Rechtsprinzip
				a) Kohärenz als allgemeines Regulierungsziel und Auslegungsmaßstab
					aa) Mitgliedstaaten und NCAs als Adressaten
					bb) EZB und EBA als Adressaten: Effet utile
				b) Begrenzende Wirkungen des Kohärenzgebots
					aa) Kohärenz als Ausdruck des Gleichbehandlungsgebots
					bb) Kohärenz als Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
		II. Regulierungsansatz
			1. Asymmetrische Anpassungskosten der Mitgliedstaaten
				a) Exogene Regulierungselemente: Vermutung optimaler Spielraumausübung
				b) Endogene Regulierungselemente: Vermutung opportunistischer Spielraumausübung
			2. Regulierungswertungen
				a) Risikoabwehr
				b) Rechtsaktübergreifende Wertungen
				c) Komplexitätsbewältigung
					aa) Informationsflüsse
					bb) Simplifizierung: Abbau regulatorischer Komplexität
			3. Koordinierungsansatz
				a) Uniformität
				b) Diversität
				c) Weites Ermessen von EZB und EBA
		III. Zwischenergebnis
4. Teil: Rulemaking-Instrumente der EBA
	G. Entwürfe Technischer Standards
		I. Inhalt
			1. Regelungsinhalt
				a) Regulierungsstandards
				b) Durchführungsstandards
			2. Verbot politischer oder strategischer Entscheidungen
			3. Zwischenergebnis
		II. Verfahren
			1. Regulierungsstandards
				a) Erlass
				b) Rücknahme und Änderung
			2. Durchführungsstandards
		III. Verbindlichkeit
			1. Ankerwirkung der Entwürfe
			2. Rechtsverbindlichkeit nach Billigung der KOM
		IV. Zwischenergebnis
	H. Leitlinien und Empfehlungen
		I. Vorverständnis der Leitlinien und Empfehlungen
		II. Inhalt
			1. Begriffliche Abgrenzung
			2. Typen von Leitlinien
			3. Anwendungsbereich und Adressatenkreis
			4. Bezug zum materiellen Recht
				a) Verhältnis zu den Bankenrechtsakten
					aa) Mandatierung
					bb) Regelungsbezug
				b) Verhältnis zu Technischen Standards
				c) Nicht-Wesentlichkeit
		III. Verfahren
			1. Erlass
			2. Änderung und Rücknahme
		IV. Verbindlichkeit
			1. Unionsrechtliche Determinanten
				a) Leitlinien und Empfehlungen in anderen Sachgebieten des Unionsrechts
					aa) Empfehlungen
					bb) Leitlinien
				b) Seitenblick: EZB-Leitlinien
			2. Verbindlichkeit gegenüber NCAs
				a) Erklärungs- und Begründungspflichten
					aa) Standardsetting
					bb) Transparenz: Eingeschränkte Steuerungswirkungen in der Bankenaufsicht
				b) Regelbefolgungspflicht
					aa) Modell einer Regelbefolgungspflicht
					bb) Primärrechtliche Zulässigkeit
					cc) Sekundärrechtliche Herleitung einer Regelbefolgungspflicht
						(1) Telos: Die besondere Bedeutung der Kohärenz
						(2) Wortlaut
							(a) Art. 16 EBA-VO
							(b) Spezialermächtigungen der Bankenrechtsakte
						(3) Systematik: EZB-Leitlinien als Vorbild
						(4) Historie: Leitlinien und Empfehlungen des CEBS
					dd) Gründe für berechtigtes Abweichen
						(1) Maßstab für das berechtigte Abweichen: Funktionale Auslegung
							(a) Flexible Delegation
							(b) Gerichtliche Handhabung
						(2) Non-comply aus rechtlichen Gründen
							(a) Unvereinbarkeit mit nationalem Recht
							(b) Unvereinbarkeit mit europäischem Recht
						(3) Non-comply aus praktischen Erwägungen
							(a) Subsidiarität: Funktionale Äquivalenz
							(b) Proportionalität: Lokale Marktbedingungen
							(c) Politisch-technische Hindernisse: Lokale Institutionen
						(4) Zwischenergebnis
					ee) Verbindlichkeit in der Bankenunion
						(1) Bindung der EZB an die EBA-Leitlinien: Verschärfte Regelbefolgungspflicht oder Grund für berechtigtes Abweichen?
						(2) Umfang der EZB-Entscheidung: Automatische Bindung der NCAs im SSM?
				c) Selbstbindung der EBA im Verhältnis zu NCAs
			3. Verbindlichkeit gegenüber Privaten
				a) Private als unmittelbare Adressaten
				b) Beeinflussung durch Selbstbindung der EBA
					aa) Im Rahmen von Art. 17 EBA-VO
					bb) Im Hinblick auf zukünftiges rulemaking
				c) Bindung der NCAs gegenüber Instituten
					aa) Steuerungspotenzial des dezentralen enforcements
						(1) Ausgangslage
						(2) Unterschiedliche Steuerungswirkungen
						(3) Rechtswahlprobleme: Innermitgliedstaatliche Regulierungsarbitrage
						(4) Zwischenergebnis
					bb) Außerrechtliche Wirkungen
					cc) Rechtliche Wirkungen: Safe harbour für Institute?
						(1) Bestätigung der NCA
						(2) Schweigen der NCA
						(3) Abweichen der NCA
				d) Verbindlichkeit der Leitilinien in rein privatrechtlichen Verhältnissen am Beispiel des Gesellschaftsrechts
					aa) Außerrechtliche Wirkungen
					bb) Rechtliche Wirkungen: Berücksichtigungspflicht und Richtigkeitsvermutung
						(1) Berücksichtigungspflicht: Indirekte rechtliche Wirkungen
						(2) Richtigkeitsvermutung: Safe harbour und Haftungsverschärfung?
				e) Zwischenergebnis
		V. Zwischenergebnis
	I. Questions & Answers (Q&A)
		I. Inhalt
			1. Funktion
			2. Rechtsgrundlage
		II. Verfahren
		III. Verbindlichkeit
			1. Außerrechtliche Wirkungen
				a) Befolgungsanreize auf Institutsebene im Finanzbinnenmarkt
				b) Befolgungsanreize auf Institutsebene in der Bankenunion
				c) Befolgungsanreize für die Institutsleitung
			2. Berücksichtigungspflicht
			3. Richtigkeitsvermutung
			4. Q&A in der Bankenunion
		IV. Zwischenergebnis
	J. Ergebnis
5. Teil: Rulemaking-Instrumente der EZB
	K. Verordnungen
		I. Inhalt
			1. Adressatenkreis
			2. Begrenzung auf praktische Modalitäten
				a) Organisatorischer Charakter
				b) Konkretisierender Charakter: Befugnis zur Konkretisierung bei „Verfahrensrelevanz“?
					aa) Integrationsbedürfnis
					bb) Systematische Einordnung
						(1) Verhältnis der direkten zu den indirekten Verordnungen
						(2) Verhältnis der EZB-Verordnungen zum EBA-rulemaking
						(3) Gesetzgebungshistorie
					cc) Wortlaut: Modalitätenbezug als Voraussetzung der Konkretisierung
					dd) Zwischenergebnis
				c) Erforderlichkeit der Verordnung
		II. Verfahren
		III. Verbindlichkeit
		IV. Zwischenergebnis
	L. Leitlinien
		I. Inhalt
			1. Direkte Aufsicht
			2. Indirekte Aufsicht
				a) Policy powers
				b) Regulatory powers
					aa) Vorgaben der EZB an die NCAs zu comply-or-explain hinsichtlich EBA-Leitlinien
					bb) Wahrnehmung von Vollzugsaufgaben
		II. Verfahren
		III. Verbindlichkeit
			1. Indirekte Aufsicht
				a) Wirkungen gegenüber NCAs
					aa) Selbstbindung der EZB
					bb) Bindung der NCAs
						(1) Primärrecht: Vergleich zur Geldpolitik
						(2) Wortlaut und Systematik
						(3) Kohärenzziel
						(4) Zwischenergebnis
				b) Wirkungen gegenüber Instituten
					aa) Faktische Steuerungswirkung
					bb) Rechtliche Steuerung: Safe harbour durch EZB Leitlinien?
						(1) Zweckmäßigkeit des safe harbour in der Bankenunion
						(2) Drittbindung der NCAs
						(3) Unmittelbare Außenwirkung bei fehlerhafter oder nicht erfolgter Umsetzung
			2. Direkte Aufsicht
		IV. Zwischenergebnis
	M. Allgemeine Weisungen
		I. Inhalt
			1. Keine ausdrückliche inhaltliche Beschränkung
			2. Abgrenzung zu Leitlinien und Anweisungen
				a) Handlungspflicht und Anwendungsbezug
				b) „Allgemeinheit“ als begrenzendes Kriterium der Weisung in der indirekten Aufsicht
			3. Die Allgemeinheit der Weisung
				a) Anwendungsbezug
					aa) Konkrete Maßnahmen
					bb) Anlass- und Rechtsanwendungsbezug statt abstrakter Maßstabskonkretisierung
				b) Kreis der Betroffenen
					aa) Vielzahl an betroffenen Instituten
					bb) Abstraktionsniveau
						(1) Arten und Gruppen von Instituten
						(2) Bezeichnung einzelner NCAs?
						(3) Bezeichnung konkreter Institute?
			4. Exkurs: Prompt Corrective Action
			5. Zwischenergebnis
		II. Verfahren
		III. Verbindlichkeit
			1. Verbindlichkeit gegenüber NCAs
			2. Verbindlichkeit gegenüber Dritten: Safe harbour?
		IV. Zwischenergebnis
	N. Empfehlungen
	O. Ergebnis
6. Teil: Durchsetzung und Rechtsschutz
	P. Durchsetzung
		I. Vollstreckung der EBA-Standards
			1. Peer reviews
			2. Art. 17 EBA-VO
		II. Vollstreckung der EZB-Standards
	Q. Rechtsschutz gegen rulemaking
		I. Vorüberlegungen: Besonderheiten des Rechtsschutzes in der europäischen Bankenaufsicht
			1. Anreizunterschiede zwischen Mitgliedstaat und Instituten
			2. Kohärenz durch einheitliche Rechtsauslegung
		II. Kontrolldichte
		III. Nichtigkeitsklage gegen rulemaking
			1. Klagebefugnis
				a) Mitgliedstaaten und NCAs
				b) Institute
					aa) Unmittelbare Betroffenheit
					bb) Individuelle Betroffenheit
			2. Administrative Beschwerdeverfahren
				a) EBA: Beschwerde analog Art. 60 EBA-VO?
				b) EZB: Administrative Überprüfung?
		IV. Rulemaking-Maßnahmen alstauglicher Klagegegenstand
			1. EBA-rulemaking
				a) Technische Standards
				b) Guidance
					aa) Leitlinien und Empfehlungen
						(1) Erklärungs- und Berücksichtigungspflichten der NCA
						(2) Berichtspflicht der Institute
						(3) Selbstbindung
						(4) Regelbefolgungspflicht
					bb) Questions & Answers
					cc) Zwischenergebnis
			2. EZB-rulemaking
				a) Verordnungen
				b) Leitlinien
				c) Allgemeine Weisungen
				d) Empfehlungen
	R. Ergebnis
7. Teil: Fazit
8. Teil: Thesen
Literaturverzeichnis
Sachregister