La substitution dans le contrat de mandat

Bibliographie..................... XVII
Autres sources publiées .................... XXV
Table des abréviations.....................XXVII
Introduction .................... 1
Première partie : Le contexte et les enjeux de la substitution................... 5
Chapitre I : Le contexte.................... 7
A. Le cadre législatif .................... 7
B. Le contrat de mandat proprement dit .................... 8
C. La substitution en doctrine et en jurisprudence..................... 12
1. La définition ..................... 12
2. Son rapport avec la notion d’auxiliaire (art. 101 al. 1 CO) ................... 13
D. Les conséquences juridiques de l’article 399 CO .................... 14
1. La responsabilité du mandataire..................... 14
2. Les droits du mandant contre le substitut ................... 16
Chapitre II : Les enjeux................... 19
A. La distinction entre la qualification et les types de substitution ................... 19
B. Le champ d’application de l’article 399 CO ................... 21
1. Le rapport contractuel liant créancier et débiteur principaux................... 22
2. L’activité déléguée au tiers.................... 23
3. Les modalités d’intervention du tiers ................... 24
Deuxième partie : L’analyse de l’article 399 CO................... 27
Chapitre III : L’analyse littérale..................... 29
A. Le sens commun.................... 30
1. La version française................... 30
2. La version allemande.................... 30
3. La version italienne ................... 31
B. Le sens juridique ................... 31
C. Synthèse .................... 33
Chapitre IV : L’analyse systématique.................... 35
A. Les liens avec l’article 398 CO en général................... 35
B. Les liens avec l’article 398 alinéa 3 CO.................... 36
C. Synthèse .................... 36
Chapitre V : L’analyse historique et comparative ..................... 39
A. Les éléments historiques ................... 40
1. Le Code des obligations du 14 juin 1881 ................... 40
2. Le Code des obligations du 30 mars 1911..................... 42
3. La volonté du législateur historique ..................... 43
a. Les travaux préparatoires..................... 43
b. L’interprétation donnée au 19ème et au début du 20ème siècles................... 43
B. Les éléments comparatifs ..................... 44
1. Le Dresdener Entwurf et le Bürgerliches Gesetzbuch .................... 45
2. Le Privatrechtliches Gesetzbuch zurichois.................... 46
3. Le Code civil français................... 47
4. L’Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch autrichien.................... 47
C. Synthèse .................... 48
Chapitre VI : L’analyse téléologique..................... 49
A. La dérogation au principe de la relativité des conventions ..................... 51
1. Le principe et ses dérogations ..................... 51
2. La justification de l’article 399 alinéa 3 CO .................... 52
B. La dérogation à l’article 101 alinéa 1 CO .................... 55
1. La justification historique................... 55
a. L’historique de la responsabilité contractuelle pour les tiers .................... 56
b. Les enseignements ................... 58
i. Une dérogation récente ................... 58
ii. Une dérogation applicable aux prestations de services................... 59
2. La justification contemporaine .................... 61
a. Les caractéristiques du contrat de mandat proprement dit ..................... 61
i. L’obligation de moyens ..................... 61
ii. La gratuité du mandat ..................... 62
iii. L’article 404 alinéa 1 CO................... 63
b. L’indépendance du substitut ................... 65
c. L’intérêt poursuivi ................... 65
d. L’article 399 alinéa 3 CO .................... 66
e. L’article 101 alinéa 2 CO .................... 67
C. Synthèse .................... 67
Troisième partie : La substitution ................... 71
Chapitre VII : La considération des enjeux pour les parties ..................... 73
A. La substitution par opposition au contrat direct .................... 73
B. La substitution par opposition à l’utilisation d’un auxiliaire ordinaire............... 74
C. Synthèse et conséquences .................... 76
Chapitre VIII : L’inadéquation de certains critères .................... 79
A. L’intérêt poursuivi par la substitution .................... 79
1. La jurisprudence et la doctrine .................... 80
2. Notre critique.................... 83
B. L’importance qualitative de l’obligation déléguée ..................... 87
C. Synthèse .................... 88
Chapitre IX : Les conditions de la substitution..................... 89
A. Un rapport de base soumis aux règles du mandat proprement dit ................... 89
B. Une prestation du tiers globalement promise par le mandataire ................... 91
1. En général................... 92
2. Une prestation non exclue par les parties ................... 94
3. Quelques questions soulevées en doctrine et en jurisprudence ................... 95
a. L’importance qualitative et quantitative de la délégation.................... 95
b. L’identité des obligations promises .................... 96
C. Une prestation du tiers principalement destinée au mandant..................... 97
1. Une prestation positive .................... 97
2. Une prestation destinée au mandant..................... 98
D. L’indépendance du tiers ..................... 100
1. Les développements en jurisprudence et en doctrine .................... 101
2. Les raisons d’être du critère de l’indépendance ................... 102
a. L’article 399 alinéa 2 CO ..................... 103
b. L’article 399 alinéa 3 CO ..................... 104
3. Les critères de l’indépendance ..................... 107
a. Le tiers n’est pas l’organe du mandataire ..................... 107
b. Le tiers n’est pas l’employé du mandataire ..................... 108
c. Le tiers n’est pas l’auxiliaire du mandataire (art. 55 al. 1 CO) ............... 109
4. Synthèse.................... 111
E. L’intervention du tiers à l’initiative du mandataire................... 112
1. Les hypothèses principales ..................... 113
2. Les cas particuliers ..................... 114
a. Le mandataire remplacé en ses locaux ................... 114
b. La requête d’un auxiliaire ou d’un substitut .................... 116
c. Le tiers imposé par le mandant................... 117
F. Synthèse ..................... 117
Quatrième partie : L’autorisation et la justification de la substitution........ 121
Chapitre X : L’obligation de s’exécuter personnellement .................... 123
A. En général................... 123
B. Dans les contrats soumis à l’article 398 alinéa 3 CO................... 124
Chapitre XI : L’autorisation de se substituer .................... 127
A. L’accord du mandant.................... 127
1. La forme de l’accord ..................... 127
2. Le moment de l’accord..................... 129
3. Les modalités de l’accord.................... 129
4. La révocation de l’accord .................... 130
B. Un usage..................... 130
1. La pratique est reconnaissable................... 132
2. La pratique a pour but de sauvegarder les intérêts du mandant ................... 133
C. Les circonstances ................... 133
D. Synthèse ..................... 136
Chapitre XII : La justification de la substitution par l’intérêt poursuivi 139
A. L’absence d’intérêt économique du mandataire .................... 140
B. L’intention de confier l’activité à un spécialiste .................... 141
C. Synthèse ..................... 143
Cinquième partie : Le régime de la substitution................... 145
Chapitre XIII : Les relations entre mandataire et substitut ................... 147
A. Les droits du mandataire contre le substitut..................... 147
1. L’exécution du sous-mandat et la mise en demeure du substitut ................. 148
2. Le droit de donner des instructions .................... 148
3. La reddition de compte et la restitution.................... 149
4. La cession légale ..................... 151
5. Le droit de renoncer à l’exécution du sous-mandat et d’y mettre un terme . 152
6. Les dommages-intérêts..................... 152
B. Les droits du substitut contre le mandataire..................... 154
1. Les honoraires, les frais et la libération des obligations................... 154
2. Le droit de mettre fin au sous-contrat ................... 155
3. Le droit de connaître sa qualité de substitut ................... 156
4. La possibilité de représenter le mandant ..................... 156
5. Les dommages-intérêts..................... 157
Chapitre XIV : Les relations entre mandant et substitut ..................... 161
A. Le contexte .................... 161
1. L’absence de relation contractuelle .................... 161
2. L’absence, en principe, de prétentions contractuelles ................... 162
3. Les fondements exceptionnels de prétentions réciproques .................... 163
B. L’article 399 alinéa 3 CO................... 165
1. La nature de l’article 399 alinéa 3 CO ..................... 166
a. Un cas de stipulation pour autrui ? ................... 166
b. Une cession légale ?..................... 168
c. Un rapport d’obligations unilatéral................... 168
2. L’étendue des prétentions.................... 169
a. Le sous-contrat comme fondement matériel des prétentions .................. 170
b. Le mandat principal comme limite aux prétentions .................... 170
c. Les exceptions et objections du substitut................... 171
i. La nullité, l’inexigibilité ou la prescription ................... 172
ii. Les droits de rétention personnel et réel ..................... 172
iii. La libération par l’exécution ..................... 173
iv. La compensation ..................... 173
3. Les dérogations au régime de l’article 399 alinéa 3 CO ..................... 174
a. Un accord entre le mandataire et le substitut................... 175
b. Un accord entre le mandant et le mandataire................... 175
c. L’application d’un droit étranger ou la prorogation de for................... 176
4. L’article 401 alinéa 1 CO comme limite aux droits du mandant ................. 177
C. Les droits directs du mandant ..................... 179
1. L’exécution et la demeure du substitut..................... 180
2. Le droit de donner des instructions .................... 181
3. La reddition de compte et la restitution.................... 182
4. Le droit de renoncer à l’exécution et de mettre un terme au sous-contrat ... 182
D. La responsabilité du substitut................... 183
1. Le fondement de la responsabilité................... 183
a. Les théories envisagées en doctrine..................... 185
i. La stipulation pour autrui.................... 185
ii. La gestion d’affaires sans mandat................... 185
iii. L’effet protecteur du sous-contrat................... 186
iv. La liquidation du dommage de tiers................... 187
b. L’opinion du Tribunal fédéral .................... 187
c. Notre point de vue .................... 189
2. Les conditions de la responsabilité..................... 190
Chapitre XV : Les relations entre mandant et mandataire ................... 193
A. Le contexte .................... 193
B. Les obligations du mandataire .................... 194
1. L’exécution personnelle ................... 194
a. En cas de transmission partielle de l’obligation .................... 194
b. En cas de substitution non autorisée.................... 195
c. En cas d’extinction du motif autorisant la substitution ..................... 195
d. En cas d’extinction du sous-contrat ..................... 196
2. L’obligation de diligence..................... 196
a. Le devoir de choisir le substitut avec soin.................... 197
b. Le devoir d’instruire le substitut avec soin................... 202
c. Le devoir de surveiller le substitut ?.................... 203
d. Le devoir d’exécuter les obligations découlant du sous-contrat.............. 204
e. Le devoir d’enjoindre le substitut de s’exécuter.................... 205
3. L’obligation de fidélité ..................... 205
a. Le devoir de communiquer le nom et les coordonnées du substitut........ 206
b. Le devoir de communiquer le contenu exact du sous-mandat................. 207
C. La responsabilité du mandataire..................... 208
1. En cas de substitution non autorisée................... 208
2. En cas de substitution indue ................... 210
3. En cas de substitution justifiée ..................... 211
Sixième partie : L’extension de la notion de substitution ..................... 213
Chapitre XVI : La nature du rapport de base.................... 215
A. Les contrats innommés.................... 215
B. Les contrats soumis aux articles 394 ss CO par renvoi................... 216
1. Les mandats spéciaux.................... 217
2. Le contrat de transport................... 217
3. Le contrat de commission-expédition ................... 218
C. Les prestations de services soumises à d’autres réglementations ..................... 219
1. Le contrat de voyage à forfait.................... 219
2. Le contrat de travail.................... 220
3. La gestion d’affaires sans mandat ................... 221
4. Les contrats d’entreprise et de dépôt ..................... 222
Chapitre XVII : La nature du sous-contrat.................... 225
Chapitre XVIII :Les modalités de la représentation du mandant................. 231
Conclusions.................... 235
Index ..................... 239