Leihmutterschaft im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht: Abstammung und ordre public im Spiegel des Verfassungs-, Völker- und Europarechts

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Vorwort
Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Einleitung
	A. Tatsächlicher Hintergrund
		I. Reproduktionsmedizin als Mittel zur Überwindung der Kinderlosigkeit
		II. Leihmutterschaft als Streitfall
		III. Reibungen wegen Divergenz der einzelstaatlichen Regelungsansätze
	B. Fragestellung der Arbeit
	C. Begriffsklärung
	D. Gang und Methode der Untersuchung
Kapitel 1 – Leihmutterschaft in Deutschland
	A. Unzulässigkeit der Leihmutterschaft in Deutschland
	B. Abstammung bei verbotswidrig durchgeführter Leihmutterschaft
		I. Mutterschaft
			1. Unanfechtbare Mutterschaft der Leihmutter
			2. Erwerb der Mutterschaft durch Adoption
		II. Vaterschaft
			1. Unmittelbarer Erwerb der Vaterschaft
			2. Erste verfassungsrechtliche Zweifel an §§ 1591 ff. BGB
		III. Männliche homosexuelle Paare
		IV. Fazit
Kapitel 2 – Abstammung nach IPR und IZVR
	A. Verweisungsmethode: Art. 19 Abs. 1 EGBGB
		I. Einführendes zur Anwendung des Art. 19 Abs. 1 EGBGB
			1. Anwendbarkeit von Art. 19 EGBGB
			2. Struktur des Art. 19 Abs. 1 S. 1 EGBGB, kein Vorrang des Satz 1
			3. Abstammung als Vorfrage
			4. Verweisung auf gespaltene Rechtsordnungen, Art. 4 Abs. 3 EGBGB
			5. Beachtung von Rück- und Weiterverweisungen
				a) Mögliche Fälle des renvoi bei der Leihmutterschaft
					aa) Kalifornien: versteckte Kollisionsnorm, Sec. 7962(f)(2) Family Code
					bb) Vereinigtes Königreich bzw. England: versteckte Kollisionsnormen, Sec. 54 HFEA bzw. Sec. 55A FLA 1986
					cc) Indien: ungeschriebenes Domizil-Prinzip
					dd) Griechenland: Verweisungsnorm, Art. 17 ff. ZGB
					ee) Israel: Verweisungsnorm, §§ 76 f. Gesetz 5722-1962
					ff) Ukraine: Regelungslücke in IPR-Gesetz
					gg) Fazit
				b) Widerspruch zum Sinn des Art. 19 Abs. 1 EGBGB
				c) Bestimmung anhand der Rechtsanwendungsergebnisse
				d) Befolgung eines renvoi bei Elternalternativität im Rahmen des Art. 19 Abs. 1 S. 1 EGBGB
					aa) Schnelligkeit der Abstammung: Prioritätsprinzip
					bb) Wahlrecht des Kindes
					cc) Wahrscheinlichkeit der Abstammung
					dd) Ergebnisvorgaben gemäß §§ 1591 ff. BGB
						(1) Soziale Vaterschaft als Ziel des deutschen Vaterschaftsrechts
						(2) Genetischer und rechtlicher Vater ist nicht sozialer Vater
						(3) Sozialer und rechtlicher Vater ist nicht genetischer Vater
						(4) Fazit
					ee) Kindeswohlvermutung zugunsten der sozialen Familie
						(1) Die soziale Familie als zuverlässigster Zugang zum Kindeswohl
						(2) Bedeutung der sozialen Elternschaft im Verfassungsrecht
						(3) Anknüpfungskriterium mangels eindeutiger sozialer Familie
				e) Keine Differenzierung zwischen den Sätzen des Art. 19 Abs. 1 EGBGB
				f) Fazit
		II. Heimatrecht des potenziellen Elternteils, Art. 19 Abs. 1 S. 2 EGBGB
			1. Auslegung „Elternteil“
			2. Relevanter Zeitpunkt und Statutenwechsel
			3. Doppelstaater, Art. 5 Abs. 1 EGBGB
			4. Von Art. 19 Abs. 1 S. 2 EGBGB berufene Rechtsordnungen
				a) Grundsätzlicher Ausschluss der Elternschaft der reinen Keimzellenspender
				b) Elternschaft nach den Heimatrechten der Wunscheltern und der Leihmutter
					aa) Elternschaft der Wunscheltern nach deutschem Heimatrecht
					bb) Elternschaft der Leiheltern nach ihrem Heimatrecht
						(1) Kalifornien: Abstammung von Wunscheltern ipso iure
						(2) Ukraine: Abstammung von Wunscheltern ipso iure
						(3) Griechenland: Abstammung von Wunscheltern ipso iure bei gerichtlicher Erlaubnis
						(4) Vereinigtes Königreich: Abstammung von Wunscheltern durch parental order
						(5) Israel: Abstammung von Wunscheltern durch Elternschaftsdekret
						(6) Indien: Abstammung von Wunscheltern nach soft law
					cc) Fazit
		III. Ehewirkungsstatut der Ehe der Mutter, Art. 19 Abs. 1 S. 3 EGBGB
			1. „Mutter“ im Sinne des Art. 19 Abs. 1 S. 3 EGBGB
			2. Kreis der möglichen Eltern nach Art. 19 Abs. 1 S. 3 EGBGB
			3. Notwendigkeit der Bestimmung beider Eheleute als Eltern
			4. Verfassungsmäßigkeit und verfassungskonforme Auslegung des Art. 19 Abs. 1 S. 3 EGBGB
				a) Ungleichbehandlung durch geschlechtsspezifisches Anknüpfungsmerkmal
				b) Rechtfertigung der Ungleichbehandlung
				c) Beseitigung des Verfassungsverstoßes
			5. Anwendbarkeit auf andere Lebensgemeinschaften
			6. Fazit: Nach Art. 19 Abs. 1 S. 3 EGBGB berufenes Recht in concreto
		IV. Recht des gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes, Art. 19 Abs. 1 S. 1 EGBGB
			1. Der „gewöhnliche Aufenthalt“ allgemein
			2. Gewöhnlicher Aufenthalt bei ausländischer Leihmutterschaft
				a) Gewöhnlicher Aufenthalt am Geburtsort?
				b) Bestimmung der Abstammung nach Satz 1 mangels eines gewöhnlichen Aufenthaltes
			3. Wandelbarkeit der Anknüpfung und Fortbestand der Abstammung
			4. Fazit
		V. Häufung der von Art. 19 Abs. 1 bestimmten Eltern
			1. Häufung durch Mehrzahl der Anknüpfungsmomente des Art. 19 Abs. 1
			2. Notwendigkeit der Reduktion auf zwei Elternteile
			3. Soziale Elternschaft als Ziel der günstigsten Anknüpfung
		VI. Fazit bezüglich Verweisungsmethode
	B. Verfahrensrechtliche Anerkennung einer ausländischen Entscheidung
		I. Grundlegendes zur verfahrensrechtlichen Anerkennung
		II. Anerkennungsfähige Entscheidung, § 108 FamFG
			1. Art der Mitwirkung der ausländischen Gerichte bei Leihmutterschaften
			2. Der Ursprung der „Entscheidung“ im Sinne des § 108 FamFG
			3. Die Art der „Entscheidung“ im Sinne des § 108 FamFG
				a) Sonderfall: Beurkundung oder Registrierung
				b) Sonderfall: Vaterschaftsanerkennung
			4. Umfang der Anerkennung einer „ausländischen Entscheidung“
				a) Anerkennung nur der unmittelbaren Folgen
					aa) Anerkennung der Feststellung der Abstammung
						(1) Kalifornische Feststellungsurteile
						(2) Sonderfall: Entscheidungen, die ausdrücklich nur die genetische Abstammung oder Wirksamkeit der Leihmuttervereinbarung feststellen
					bb) Anerkennung der Gestaltung der Abstammung
						(1) Britische parental orders
						(2) Israelische Elternschaftsdekrete
					cc) Elternschaft durch Feststellung oder Gestaltung
				b) Bestimmung mittelbarer Wirkungen nach der lex causae
					aa) Recht des Geburtsorts als lex causae
					bb) Deutsches Recht als lex causae
					cc) Fazit
				c) Sonderfall: Wirkung erga omnes oder inter partes
		III. Anerkennungszuständigkeit, § 109 Abs. 1 Nr. 1 FamFG
		IV. Fazit bezüglich verfahrensrechtlicher Anerkennung
	C. Zwischenergebnis
Kapitel 3 – Ordre public
	A. Verstoß gegen Grundrechte
		I. Einführendes zur Prüfung des Art. 6 S. 2 EGBGB
			1. Entwicklung und bestehende Unklarheiten
			2. Wirkung der Grundrechte im Rahmen des ordre public-Vorbehalts
				a) Grundrechte als Schutzpflichten
				b) Grundrechte als Schutzpflichten im Privatrecht
				c) Grundrechtsbedrohung und -bindung beim ausländischen Recht
					aa) Regelmäßig kein eigener Eingriff des Richters
					bb) Schutzpflicht des Richters
					cc) Keine Differenzierung nach Fallgestaltung
					dd) Zwischenergebnis: Grundrechte wirken in ihrer Schutzfunktion
			3. Auswirkung auf die Prüfung der Grundrechte in Art. 6 S. 2 EGBGB
				a) Konkretes Ergebnis als Prüfungsgegenstand
				b) Restriktive Annahme von Schutzpflichten
				c) Auslandsbezug des Sachverhalts
				d) Bedeutung des Grundrechts, Schwere der Bedrohung versus Relativität des ordre public
				e) Möglichkeit des Schutzes
			4. Zwischenergebnis
		II. Elternschaft als Stellung
			1. Grundrechte der Leihmutter, Recht auf das „eigene“ Kind aus Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG
			2. Grundrechte des Kindes
			3. Fazit: Grundrechtliche Zulässigkeit der Elternschaft der Wunscheltern
		III. Leihmutterschaft als Vorgang
			1. Grundrechte der Leihmutter
				a) Beeinträchtigung der Würde der Leihmutter
					aa) Freiwilligkeit und Verobjektivierung
					bb) Beeinträchtigung des Menschenwürdekerns
						(1) Zugehörigkeit zur Intimsphäre: Vergleich zu Prostitution und Peepshows
						(2) Verkauf von Körperteilen: Vergleich zu Organhandel bzw. Lebendorganspende
						(3) Besonders entwürdigende Behandlung als Menschenwürdekern
					cc) Fazit: Keine Beeinträchtigung der Menschenwürde
				b) Körperliche und geistige Unversehrtheit, Art. 2 Abs. 2 GG
			2. Grundrechte des Kindes
				a) Beginn des Schutzes der Würde des Kindes, objektiver Gehalt des Menschenwürdeschutzes
				b) Kind als Handelsobjekt
					aa) Abgrenzung zu Kinderhandel
					bb) Behandlung des Kindes als Ware
					cc) Exkurs: Abgrenzung zu Eugenik und ähnlichen Verfahren
				c) Fazit bezüglich der Grundrechte des Kindes
		IV. Fazit
	B. Verstoß gegen Völkerrecht, insbesondere Menschenrechte
		I. Körperliche und geistige Unversehrtheit
		II. Kindeswohl
		III. Schutz der Familie und Elternschaft
		IV. Gefahr des Kinderhandels
		V. Fazit
	C. Weitere Argumente für einen ordre public-Verstoß
		I. Umgehung des Leihmutterschaftsverbots bzw. § 1591 BGB als international zwingendes Recht
		II. Rechtsvergleichung und ordre public
		III. Rechtspolitische Erschütterung als Ergebniskontrolle
	D. Fazit: Grundsätzlich kein Verstoß gegen den ordre public
	E. Sonderfälle der Leihmutterschaft
		I. Entgeltliche Leihmutterschaft
			1. Verfassungsrecht
			2. Völkerrecht
		II. Erzwungene Herausgabe des Kindes, Wegfall der Freiwilligkeit der Leihmutter
			1. Menschenwürde der Leihmutter, Art. 1 Abs. 1 GG
				a) Beeinträchtigung des Schutzbereichs
				b) Elternschaft der Wunscheltern als Perpetuierung der Beeinträchtigung
				c) Vaterschaft des Wunschvaters bei sonstiger Vaterlosigkeit
				d) Anerkennung gewisser Rechtsfolgen solange Kind bei den Wunscheltern ist
			2. Allgemeines Persönlichkeitsrecht, Art. 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG
			3. Körperliche und geistige Unversehrtheit der Leihmutter, Art. 2 Abs. 2 GG
			4. Elternrecht der Leihmutter, Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG
			5. Völkerrecht
			6. Fazit
		III. Homosexuelle Wunscheltern
			1. Verfassungsrecht
			2. Völkerrecht
		IV. Anonyme Spender oder Leihmütter
		V. Leihmutter ist genetische Mutter
		VI. Fazit zu den Sonderfällen
	F. Ordre public im Internationalen Zivilverfahrensrecht
	G. Zwischenergebnis
Kapitel 4 – Materielle Ergebnisvorgaben höherrangigen Rechts
	A. Ergebnisvorgaben für Zulässigkeit der Leihmutterschaft und Abstammung des Kindes
		I. Grundrechte
			1. Zulässigkeit der Leihmutterschaft
				a) Recht auf Familiengründung, Art. 6 Abs. 1 GG
				b) Recht auf Heilbehandlung, Art. 2 Abs. 2 GG
				c) Zugang zur Reproduktionsmedizin als Teil der allgemeinen Handlungsfreiheit bzw. des allgemeinen Persönlichkeitsrechts
					aa) Schutzbereich
					bb) Rechtfertigung eines Verbots der Leihmutterschaft
				d) Fazit: Zulässigkeit der Leihmutterschaft nicht grundrechtsdeterminiert
			2. Vorgaben für die Abstammung des Kindes
				a) Verbot der Ungleichbehandlung aufgrund geburtsbedingter Faktoren
					aa) Herleitung aus Art. 1 Abs. 1, Art. 3 Abs. 3 und Art. 6 Abs. 5 GG
					bb) Verbot der Ungleichbehandlung bei der Eingliederung in die Familie
					cc) Recht auf Eingliederung in welche Familie?
					dd) Notwendige Ungleichbehandlung
						(1) Notwendige Ungleichbehandlung bei Leihmutterschaft
						(2) Adoption: keine notwendige Ungleichbehandlung
					ee) Keine Differenzierung nach Folgefragen der Elternschaft
				b) Verbot der Ungleichbehandlung der Mutter- und Vaterschaft, Art. 3 Abs. 2 GG
				c) Schutz der Familie und Elternrecht, Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG
				d) Generalprävention und Menschenwürde des Kindes, Art. 1 Abs. 1 GG
				e) Fazit: Vorgaben für die rechtliche Abstammung
			3. Grundrechtsgeltung bei Auslandssachverhalten und Bedeutung nationaler Ergebnisvorgaben für Auslandssachverhalte
				a) Grundrechte des Kindes als Deutscher im Ausland und Ausländer in Deutschland
				b) Grundrechte des Kindes als Ausländer im Ausland
					aa) Keine allgemeinen Vorgaben im Grundgesetz
					bb) Grundrechtsspezifischer Inlandsbezug als Grundlage der Anwendung
					cc) Inlandsbezug bei Fällen der ausländischen Leihmutterschaft
					dd) Durch den Inlandsbezug zur Anwendung berufene Rechte
					ee) Fazit: Anwendbarkeit der hier entscheidenden Grundrechte
				c) Identität der Ergebnisvorgaben bei inländischer und ausländischer Leihmutterschaft
			4. Keine spezifischen Vorgaben für internationale Leihmutterschaft
		II. Europarecht
			1. Unionsbürgerfreizügigkeit des Kindes, Art. 21 AEUV
				a) Persönlicher Anwendungsbereich
				b) Sachlicher Anwendungsbereich und Beeinträchtigung
				c) Rechtfertigung der Beeinträchtigung
					aa) Rechtfertigung aufgrund der Freizügigkeitsrichtlinie
					bb) Ungeschriebene Schranke der Freizügigkeit
					cc) Verhältnismäßigkeit
					dd) Keine Rechtfertigung der Beeinträchtigung
				d) Grundrechtecharta als Schranke der Freizügigkeit
					aa) Anwendbarkeit der EU-Grundrechtecharta
					bb) Schutz der Menschenwürde, Art. 1 ff. GR-Charta
					cc) Körperliche und geistige Unversehrtheit, Art. 3 Abs. 1 GR-Charta
				e) Fazit: Materielle, unionsrechtliche Ergebnisvorgabe
		III. Völkerrecht
			1. Vorgaben für die Zulässigkeit der Leihmutterschaft
				a) Recht auf Familiengründung beziehungsweise auf Fortpflanzung, Art. 8 Abs. 1 EMRK
				b) Leihmutterschaft als Heilbehandlung
				c) Fazit: Keine völkerrechtlichen Vorgaben
			2. Vorgaben für Stellung des Kindes
				a) Schutz von Familien- und Privatleben, Art. 8 Abs. 1 EMRK
					aa) Die entscheidende „Familie“ bei der Leihmutterschaft
					bb) Schutzbereich: Rechtliche Integration des Kindes in die Familie
					cc) Rechtfertigung einer unterbleibenden Integration
						(1) Einschätzungsspielraum der Einzelstaaten
						(2) Abwägung der widerstreitenden Interessen
				b) Verbot der Ungleichbehandlung des Kindes
					aa) Art. 8 EMRK i. V. m. Art. 14 EMRK
					bb) Art. 2 Abs. 2 UN-Kinderrechtskonvention
				c) Kindeswohl, Art. 3 UN-Kinderrechtskonvention
				d) Drohende Staatenlosigkeit
			3. Fazit und Bedeutung völkerrechtlicher Vorgaben
		IV. Vergleich zu anderen Rechtsordnungen, die Leihmutterschaft verbieten, und zu aktueller Rechtsprechung des EGMR
			1. Österreichischer Verfassungsgerichtshof: Abstammung muss anerkannt werden
			2. Französische Cour de cassation: Gesetzesumgehung verhindert Elternschaft der Wunscheltern
			3. Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte: Verweigerung der Abstammung kann gegen Art. 8 Abs. 1 EMRK verstoßen
		V. Sonderfälle
			1. Kommerzielle Leihmutterschaft
				a) Deutsches Recht
				b) Europa- und Völkerrecht
			2. Erzwungene Herausgabe des Kindes
				a) Deutsches Recht
				b) Europa- und Völkerrecht
			3. Homosexuelle Wunscheltern
				a) Deutsches Recht
				b) Europa- und Völkerrecht
			4. Zwischenfazit
		VI. Fazit: Pflicht zur Ermöglichung der Abstammung von den Wunscheltern
	B. Bisherige Umsetzung der Vorgaben
		I. Abstammung bei inländischer Leihmutterschaft
		II. Abstammung bei internationaler Leihmutterschaft
			1. Abstammung nach hier vertretener Auslegung des IPR und IZVR
			2. Abstammung nach bisheriger Rechtsprechung
				a) Abstammung bei internationaler Leihmutterschaft
					aa) Rechtsprechung vor der Entscheidung des BGH im Einzelnen
					bb) Leitlinien der Rechtsprechung vor der Entscheidung des BGH
					cc) Entscheidung des BGH vom 10. Dezember 2014: Öffnung gegenüber der Leihmutterschaft
				b) Möglichkeit der Adoption durch Wunscheltern
					aa) Anwendung von § 1741 Abs. 1 S. 2 BGB
					bb) Erforderlichkeit der Adoption für das Wohl des Kindes, § 1741 Abs. 1 S. 2 BGB
				c) Fazit
		III. Kritik der bisherigen Rechtslage
	C. Mögliche Umsetzung der Vorgaben des höherrangigen Rechts
		I. De lege lata: verfassungs-, völkerrechts- bzw. europarechtskonforme Auslegung
			1. Reduktion des § 1600 Abs. 5 BGB: Anfechtung der Vaterschaft des Ehemanns der Leihmutter
			2. Auslegung des Adoptionsrechts
			3. Anknüpfung an den Geburtsort des Kindes i. R. d. Art. 19 Abs. 1 S. 1 EGBGB
			4. Fazit: Lücken in der Umsetzung der Vorgaben des höherrangigen Rechts
		II. Umsetzung der Vorgaben de lege ferenda
			1. Ergänzung des Art. 19 EGBGB
			2. Außergerichtliches oder gerichtliches Anerkenntnisverfahren
Diskussion der Ergebnisse und Ausblick
Zusammenfassung in Thesenform
	Kapitel 1: Leihmutterschaft in Deutschland
		Unzulässigkeit der Leihmutterschaft in Deutschland
		Abstammung bei verbotswidrig durchgeführter Leihmutterschaft
	Kapitel 2: Abstammung nach IPR und IZVR
		Verweisungsmethode: Art. 19 Abs. 1 EGBGB
		Verfahrensrechtliche Anerkennung einer ausländischen Entscheidung
	Kapitel 3: Ordre public
		Verstoß gegen Grundrecht
		Verstoß gegen Völkerrecht, insbesondere Menschenrechte
		Weitere Argumente für einen ordre public-Verstoß
		Fazit: Grundsätzlich kein Verstoß gegen den ordre public
		Sonderfälle der Leihmutterschaft
		Ordre public im Internationalen Zivilverfahrensrecht
	Kapitel 4: Materielle Ergebnisvorgaben höherrangigen Rechts
		Ergebnisvorgaben bezüglich Abstammung des Kindes
		Bisherige Umsetzung der Vorgaben
		Umsetzung der Vorgaben des höherrangigen Rechts
Literaturverzeichnis
Rechtsprechungsverzeichnis
	Deutschland
	Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte
	Frankreich
	Gerichtshof der Europäischen Union
	Indien
	Österreich
	Vereinigte Staaten von Amerika
	Vereinigtes Königreich
Sachverzeichnis